Як точно розрахувати вартість дотримання чи недотримання закону? Як врахувати всі ризики? І хто саме має приймати правові рішення в компанії?

Дуже часто взаємини бізнесу з правом зводяться до маніпуляцій із законом. Можна скільки завгодно розмірковувати про те, що закону дотримуватися потрібно, але, якщо компанія вважає, що таким чином економить кошти, вона продовжуватиме шукати «обхідних шляхів». Як точно розрахувати вартість дотримання чи недотримання закону? Як врахувати всі ризики? І хто саме має приймати правові рішення в компанії?

Звісно, чинні механізми праворегулювання, особливо в нашій державі, недосконалі. Наприклад, «лежачі поліцейсь­кі» чи «антипаркувальні» стовпчики можуть бути набагато ефективнішими за працівників ДАІ у контролі виконання правил. Проте насправді право регламентує набагато більше, ніж ми можемо побачити. Почасти компанії розглядають право в контексті «правоохоронні органи – я», «конт­ролюючі органи – я», «контрагенти – я». Іншими словами, представники бізнесу ставляться до законів як до формальних процедур спілкування з «регулювальниками» й забувають про те, що право захищає власників (що особливо актуально для аграрної сфери).
Відомо, що в селах спостерігається катастрофічна ситуація з реєстрацією права власності. Майнові паї та пайове майно – це додаткові перепони на шляху до офіційного оформлення прав власності селян. Відсутність офіційної реєстрації та відповідної документації позбавляє селян права на захист своєї власності.

Економіка права
На Заході дедалі частіше використовують економічну концепцію права за Річардом Познером. Вона ґрунтується на тому, що компанія може розрахувати, вигідним чи невигідним є для неї дотримання права у тій або іншій ситуації та якою є ціна питання.
Наприклад, оформлення оренди на землю містить певну вартість самої процедури оформлення, потрібних для цього ресурсів (у тому числі людських), вартість консультацій тощо.
Крім того, є вартість активу (землі, врожаю), втратою якого компанія ризикує в разі не­оформлення. І є певна ймовірність настання негативних наслідків у разі неоформлення. Вона залежить від багатьох чинників – наявності конкурентів, місця розташування ділянки з точки зору її привабливості для конкурентів тощо.

У загальному вигляді формулу для обрахунку доцільності реєст­рації ділянки можна подати так:
F = (B-cost) – (B•пеня + Х)•а,

де B – benefit, вигода від неоформлення; cost – вартість упровадження такого рішення,  пеня – штрафні санкції, які будуть накладені на бізнес у разі викриття махінації, Х – ціна «розв’язання питання» у разі викриття,  а – ймовірність викриття.

По суті, ми розраховуємо чисту вигоду від упровадження неправомірного рішення (не оформлювати ділянку) та віднімаємо від неї витрати, які ми можемо понести з певною ймовірністю викриття ?. Якщо F>0, то для компанії вигідніше не оформлювати ділянку за законом. Якщо ж F<0, то варто ухвалити рішення про оформлення за всіма правилами.

Приховані ризики

Навіть якщо за вказаною формулою виявилося, що обійти право вигідніше, варто взяти до уваги певні приховані ризики, про які компанії нерідко забувають:
• ризик виявлення додаткових проблем: прийшовши з одного питання, паралельно перевірка може знайти інші проблеми на підприємстві;
• втрата репутації та довіри бізнес-партнерів. Постачальники в сільському господарстві є дуже важливими контрагентами. Багато хто з них уже сьогодні ухвалює рішення про умови співпраці після дослідження історії залучення потенційних партнерів до судових справ. Отже, навіть колись «вирішені» проблеми із законом можуть спричинити втрату вигідних контрактних умов сьогодні – кредитів, часткових передплат тощо, а іноді призвести й до втрати цінних контрагентів;
• ризик зловживання з боку конкурентів і державних органів. Скажімо, якщо конкуренти дізнаються про неправомірну поведінку компанії, вони можуть повідомити про це державні органи. А ті, своєю чергою, дуже прискіпливо проведуть перевірку, прагнучи знайти більше порушень, ніж було заявлено спочатку (наприклад для отримання «компенсації» від бізнесу);
• відносно новий ризик переслідування за кордоном – ризик застосування норм міжнародного права та права інших країн. Особливо актуально це для компаній, які працюють із закордонними контрагентами або збираються це робити.
«Дотримання права в нашій країні не допоможе вести бізнес» – доволі поширена нині думка.
Але проблема в тому, що недбалість у дотриманні законодавства може «вистрілити» й через 10 років, коли власник думатиме, що все вже давно забуто.

Право в компанії
Хто ж саме в компанії має ухвалювати рішення щодо доцільності дотримання законів? Пропоную такий підхід: поділити цю відповідальність на два рівні: стратегічний і тактичний.
Стратегічний рівень – це рішення, які ухвалюють власники й топ-менеджери.
До них належать такі питання:
• структура бізнесу (хто чим володіє і як це оформити);
• корпоративна власність (дочірні підприємства, суб’єкти оформлення угод оренди, суб’єкти фіксованого сільськогосподарського податку тощо);
• податкове планування й оптимізація, особливі схеми роботи (скажімо, певні методи оптимізації грошових потоків, оформлення прав власності тощо);
• залучення великих інвестицій і кредитів, оформлення великих контрактів, робота з активами (для агробізнесу – їх викуп, виплати, реєстрація);
• вирішення серйозних конфліктних ситуацій щодо податків, проблем із контр­агентами тощо.
Ці питання часто вирішує рада директорів та/або власників із залученням як внутрішніх, так і зовнішніх експертів.
Тактичний рівень охоплює інші питання – локальні конфлікти, невеликі поточні кредити та закупівлі, менш масштабні контракти тощо. Рішення з них ухвалюють менеджери середньої ланки.

Зі статті Н. П. Ульянової
(Інститут міжнародних відносин)

Позитивна економічна теорія права Річарда Познера – ствердження та критика
Виправдано вважається, що інтерес до економіко-правових концепцій походить від дослід­жень у Школі права Університету Чікаго. Спільна робота юристів і економістів привела до появи журналу Law and Economics і спеціальних навчальних програм у цій галузі. Особливий інтерес спонукали роботи, опубліковані на початку 1960-х рр. Рональдом Коузом і Гвідо Калабрезі. Своє перше систематичне застосування у розв’язанні цілого кола правових питань нові методи дістали в роботі Річарда Познера «Економічний аналіз права», опублікованій у 1972 р.
Сфера права та економіки дуже широка й охоплює чимало класифікацій. Одна з них – це відмінність між позитивним і нормативним економічним аналізом права: між використовуванням економічного аналізу для обґрунтування того, що має бути, і для пояснення того, що є, було, або прогнозуванням того, що буде. Ця відмінність і ілюструється порівнянням досліджень Гвідо Калабрезі про деліктне право та досліджень Річарда Познера. Роботи Калабрезі були здебільшого нормативними, основаними на питаннях алокаційної ефективності. Тобто такими, де визначаються ситуації, в яких ефективність не досягається, і розробляються альтернативні коригувальні рішення. Сам Познер визначив, що його інтерес до аналізу права позитивний. Саме такий аналіз права і розглядатиметься надалі.
Дебати між прихильниками й опозиціонерами позитивної економічної теорії права тривають від самого початку утворення економічної теорії права і дотепер. Серед останніх варто відзначити статтю С. Дікіна «Современное движение экономики и права», в якій автор глибоко й детально розглядає сучасний стан економічного аналізу права і теорії Познера як невід’ємної складової нового напряму.
Метою цієї роботи є насамперед визначення місця позитивної економічної теорії права саме Річарда Познера, як найвагомішого представника цієї точки зору, у загальній теорії Law and Economics.
Інша мета полягає в тому, щоб розглянути критичні відгуки на позитивний аналіз не як неспроможність теорії взагалі, а як поточні недоліки, які можна і треба усунути.
Отже, у своїх працях Познер прагне дати позитивну економічну теорію права. Ця теорія намагається проаналізувати ефективність застосування закону в різних досліджуваних ситуаціях. Існує думка, що правові та процесуальні норми й інститути загального, або прецедентного, права на відміну від більшої частини законодавчої та конституційної законотворчості сприяють ефективності.
Сам Познер говорить, що позитивний аналіз належить радше до спроб зрозуміти та пояснити світ, аніж удосконалити його. Пояснення – ось сфера інтересів науки, а економічна наука – це наука про раціональну людську поведінку. Має бути можливість вивчити поведінку, регульовану правовою системою, і навіть поведінку самої системи за допомогою методів економічної теорії як науки, а не як ідеології або етичної системи.
Р. Познер вважає, що позитивний економічний аналіз права ґрунтується на трьох фундаментальних передумовах. Згідно з першої, індивідууми розглядаються як раціональні максимізатори. За другою, за аналогією з ринком правова система розглядається як спосіб розподілу обмежених ресурсів серед конкуруючих цілей. Остання ідея полягає в тому, що система загального права, яка склалася в англосакських країнах, загалом і в цілому діє в напрямі підвищення добробуту суспільства, сприяє максимізації його багатства. На думку теоретиків економіки права, пояснюється це тим, що під час встановлення прецедентів суди «наслідують» ринку: вони ухвалюють такі рішення, до яких приходили б самі сторони, май вони можливість наперед вступити в перемовини з предмету супе­речки.
За Познером, позитивний економічний аналіз права має дві грані. Одна з них – вивчення поведінки, регульованої правовою системою, – ілюструється новаторським дослідженням судів Уїльяма Лендеса. Лендес перевірив, як сторони в судовому процесі реагують на обмеження, накладені на них. У центрі уваги – аргумент про те, що суди, що діють у системі права, націлені на досягнення ефективності добробуту, причому необов’язково, щоб вони робили це явно.
Інший напрям позитивного економічного аналізу права намагається пояснити не поведінку індивідів і фірм, регульовану правовою системою, а структуру самої системи. Проілюструвати це можна так званою формулою Хенда (Hand formula). Нею вимірюється ступінь порушення обов’язку бути обережним завдяки порівнянню витрат на обережність з розмірами збитку та ймовірністю здійснення цього порушення. Це і створює механізм для встановлення норм обережності, який дає змогу суспільству мінімізувати загальні витрати будь-яких нещасних випадків.
Познер стверджує, що спроби пояснити правові норми та наслідки їх втілення в життя такими, як вони є, а не зміна їх задля поліпшення, і лягли в основу позитивної цілі економічного аналізу права.
Вона охоплює багато галузей права: галузі загального права, особливо ті, що стосуються права власності, завдання збитків, кримінальні злочини, контракти. Всі вони підпорядковуються економічним розглядам. Звичайно, аж ніяк не всі судові вироки містять прямі посилання на економічні концепції, але це не означає, що їх там зовсім немає. Зазвичай економічна основа просто добре затушована. Адже більшість правових доктрин так чи інак пов’язана з передумовами теорії ефективності, й чимало з них засновано на класичній економічній ідеології.
І попри зазначене вище, економічні положення зазнають атак звідусіль. Розглянемо їх і спробуємо водночас спростувати, ґрунтуючись на тезах Познера.
Існує кілька критик позитивної теорії. Перша полягає в тому, що економічна модель людської поведінки є неправильною, а економічна наука – обман. Інша доводить, що економістам краще було б вивчати ринкову діяльність, ніж позаринкову, а юристам не використовувати економічні моделі для пояснення правових наслідків. Ще одна містить злочин, винесення вироку та інші справи, притаманні правовій системі.
З основного припущення, що люди є раціональними максимізаторами своїх задоволень, економісти виводять чимало гіпотез, основна з яких «право потреби» – збільшення відносної ціни продукту спричиняє зниження кількості попиту на нього. Але основне припущення економіки здається не тільки важким для розуміння, а також серйозно неповним. Люди зазнають труднощів під час розгляду мало можливих подій, які є важливими у багатьох сферах правової поведінки, досліджуваної економістами, й більшість людської поведінки є спонтанною – одне слово, ірраціональною. Але правильним є те, що гіпотеза про максимізацію корисності діє і тому вона раціональна. Припущення про раціональність допомагає розкрити деякі важливі наслідки правових змін. Люди не пасивно реагують на закон і не підкоряються йому бездумно, а адаптуються до зміни витрат і вигод, які він приносить. І тому гіпотезу можна направити в потрібне русло.
Отже що, деякі все ще слабкі місця економіки не повинні завадити спробам дослідити негрошову політику? «Звичайно, ні», – каже Познер. Хоча в більшості негрошова політика доволі складна, і це так чи тому, що одні досліджують її з точки зору економіки, яка припускає, що людська поведінка раціональна, чи з точки зору інших природних наук, які не роблять такого припущення, але нічим це не пояснюють. Економіка права могла стати слабкою галуззю, розділяючи головну хворобу економіки й інші недоліки, властиві їй. Та чи є психологія права сильною? Соціологія права? Правова антропологія? Юриспруденція як позитивна теорія права? Ці галузі міждисциплінарних правових наук та інші, які ще можна назвати, старші за економічний аналіз права, та все ж є слабкими кандидатами на чільну роль у творенні позитивної теорії права. А економіка права відвоювала для себе це місце. Роль, яку відіграє економічний аналіз у вивченні права, – це роль додаткового підходу, що в деяких галузях має перевагу над традиційними методами правової школи, в інших є другорядним.
Отже, є певні докази, що економіка має вивчати ринок, хоча вивчення неринкової поведінки лежить поза межами її компетенції, воно не є і не може бути економічним. Фактично економіка, як і право, не має ані чіткого пояснення самого терміну, ані зазначеного радіуса дії. Ніхто не може сказати, що економіка є тим, що роблять економісти, тому що багато неекономістів творять економіку. Чи може вони стають економістами в такому разі? Ніхто не може назвати економіку наукою раціонального вибору. Існують теорії раціонального вибору, що не відповідають економіці чи то через любов до мінливих переваг, які змінюють більшість економічних прогнозів, чи то через припущення, що у кожній людсь­кій істоті є безліч розумних акторів, наприклад спонтанне «Я» і «Я», що замислюється про майбутнє. І є нераціональні економічні теорії чи то не повністю раціональні. Вони охоплюють теорії виживання промислових організацій (фірми, що винайшли ефективніший метод роботи для досягнення успіху, порівняно з менш ефективними фірмами) і чимало макроекономічних теорій, в яких люди мають певні схильності (за­­ощаджувати, утримувати фіксовану частку своїх активів готівкою), які не походять до раціональних моделей людської поведінки. Дехто може сказати, що економіка – не наука про ринок, тому що інші дисципліни досліджують його – соціологія і антропологія наприклад. Правда ж у тому, що історично економіка акцентувалася на вивченні ринку.
Не є гарним аргументом те, що поширення впливу економіки на негрошову політику має зачекати, перш ніж вирішаться основні проблеми ринкової економіки. Це питання відбиває помилку, що в економістів є чітко зазначена сфера інтересів. Може вони краще розберуться з деякими аспектами неринкової політики, аніж із деякими ринкової, навіть якщо про ринкову вони знають набагато більше, ніж про будь-яку іншу.
І не є гарним аргументом, що економісти, можливо, конкуруватимуть з юристами. Адже сумісна галузь вивчення є не полем для конкуренції, а радше, місцем взаємодії. Існує чимала кількість розбіжностей між ученими-економістами і вченими-юристами з приводу економічного аналізу правових питань. Ці вчені розглядають проблему з різних боків. Юриста цікавлять подробиці з фактичними деталями і формальними правовими нормами, підтвердженими аргументами. Економіст, навпаки, цікавиться узагальненнями, вважає за краще позбавитися деталей, які закривають ключові відносини, і його аналіз має тенденцію або бути неповним, або підкреслити численні міркування, які можна застосувати до конкретної проблеми. Економічний підхід прагне зв’язати цілі та засоби обох, знайти узагальнення, які можна використовувати, щоб виробити стратегію й оцінити правову доктрину та судочинство, показати компроміси між цілями й простежити взаємозв’язки між різними законами й індивідуальною поведінкою.
Є ще деяка кількість заперечень позитивній стороні економічної теорії права. Перше полягає в тому, що теорію не можна реально дослідити (і тому вона є псевдонауковою), адже дані, потрібні для дослідження, практично недоступні. Ця критика, що часто та несумісно приєднується до критики, що окремі доктрини, які аналітики економічної теорії права називають ефективними, а насправді є неефективними, перебільшена. Дані, потрібні для тестування позитивної теорії – доктрини у справах цивільного правопорушення, дані з кількості нещасних випадків, кількість і вартість судових процесів, рівень страхової відповідальності та виплати за страховими полісами, різновиди правових доктрин – статутного та загального права – неможливо дістати, й немає більш важкодоступних даних, аніж ті, що потрібні для дослідження інших економічних теорій. Між тим, правда в тому, що було виконано кілька статистичних тестувань економічної теорії права, й вони, замість аналітиків, були достатньою мірою задовільними, щоб дати якісну оцінку максимізуючим ознакам правових норм, доктрин і постанов, що досліджувалися. Буде неправильно думати, що норми не можуть бути даними для науки. Але називати правові норми ефективними або не­ефективними в умовах, де виміряти витрати та прибутки не завжди можливо або просто ніхто не намагається щоразу зробити це, буде надто суб’єктивно та заважатиме спробам оцінити вимоги для підтвердження чи спростування економічної теорії, протиставляючи її чинним нормам права та результатам судових справ.
Хоча це і реальна критика, але занадто перебільшена. Деякі доктрини загального права, включаючи формулу Хенда, належать до явно економічних. В інших прихована економічна логіка лежить майже на поверхні. А ще в інших порівняння між схожими доктринами в різних правових системах (наприклад Великої Британії та США) можна знайти розбіжності, приблизно схожі на розбіжності в економічних обставинах – перенаселення, кількість землі під поля тощо.
Схожа критика позитивної теорії полягає в тому, що її прихильники або погоджуються з помилковістю теорії, або вона надто слабка, щоб це спростувати. І ніхто не вірить, що кожна норма загального права є максимізатором багатства чи що кожний закон просто перерозподіляє багатство на користь деяким групам, і найсильніше в теорії – те, що вона детально описує загальну політику правової системи. Де ж тут слабкість, яку потрібно лікувати? Чи в тому, що позитивна теорія описує більшість правових норм, чи в тому, що вона знайшла вплив, можливо одна серед багатьох, на утворення правових норм? Чи може в тому, що вона є незадовільною, тому що не пояснює багато, можливо, більшість явищ, які має пояснювати, та не дає жодних порад, як зменшити цей величезний залишок непізнаного?
Дальше в запереченнях, що не має адекватного пояснення, – чому судді мають формувати доктрини загального права в напрямі, зазначеному нормами максимізації багатства. Еволюціонуюче пояснення вважається незадовільним. Проміжки, з якими розвивалося загальне право, закороткі для мимовільного процесу створення ефективних норм, і в цьому окремому процесі скоріше за все домінуватимуть інші визначні чинники правових норм. Пояснення, які зосереджуються на стимулі суддів затриматися на випадку, обурливому для економіста, полягають у тому, що судовий процес створений для знищення основних стимулів, які економісти використовують для прогнозування поведінки. Умови судової роботи намагаються зробити суддю незацікавленим з точки зору його власних матеріальних інтересів. Матеріальні інтереси не є єдиними в економічній концепції власних інтересів, але розміри інших важко встановити. Хоча судді такі самі користолюбні, як й інші люди. Це особливий випадок, коли об’єктивність рішення має перевищувати власну зацікавленість судді, даючи йому задоволення від виконаного обов’язку – і цей єдиний максимізуючий показник не здається повністю відповідним економічному аналізу. Не зовсім зрозумівши, у чому ж полягають судові стимули, принаймні схоже на правду, що вони підштовхують суддів до створення норм загального права, які допоможуть незібраній, але впливовій соціальній політиці встановлення роботи ринку. Та може це і є єдиною соціальною політикою, коли механізми судового процесу дають можливість суддям допомагати в послідовному та беззаперечно розумному способі дії. Якщо так, максимізація багатства пропонує суддям зручне та соціально корисне чільне місце.
Остання важлива критика позитивної теорії права полягає в тому, що максимізація багатства така непослідовна і не приймає соціальних норм, і важко уявити, щоб судді керувалися нею. Так, каже Познер, максимізація багатства справді незадовільна, але вона є привабливою чи, принаймні, виправданою, коли знаходиться у сфері дії загального права.
Отже, можна зробити кілька важливих висновків із зазначеного вище. Окремо від її педагогічної заслуги, що полягає в наданні безлічі норм і доктрин загального права можливості чітко систематизуватися, позитивна економічна теорія попереджує правових учених про можливість наукової теорізації права та спонукає їх шукати конкуруючі теорії, хоча пошук був би безрезультатним, стверджує Познер. Більше того, навіть у своєму самому слабкому вигляді теорія може потребувати певної практичної підтримки. Здається, що інтуїції щодо максимізації багатства вступили до важливого рангу доктрин загального права. Хоча і буде великим перебільшенням підбивати підсумок тим, що логіка загального права є максимізатором багатства, а логіка статутного права – перерозподіляючою багатство, у цьому є деяка правда.
Позитивний економічний аналіз права не вважає себе вищим за критику, але це має бути критика, заснована на знанні. І як свідчить практика, критика є корисною, адже вона допомагає або ліквідувати недоліки, або спростувати їх наявність.

Микола Орлов, 
викладач Agro MBA, kmbs

Опублікована в №5/2014